> 习惯与法理是民事裁判依据体系中的“候补队员”，当法律条文出现空白时，习惯和法理便登上舞台。但习惯从“民间惯行”到“裁判依据”需要跨过两道门槛——一是符合长期性、普遍性的认定标准，二是不违背公序良俗。法理则在更深的“法律漏洞”中发挥补充功能。本文以“民法典第10条法源结构→习惯认定与适用→法理的作用→公序良俗审查→法考命题方向”为主线，系统梳理习惯与法理作为裁判依据的核心考点，辅以典型案例和真题解析，助你精准把握这一法律适用方法论的关键内容。

一、民法典第10条——民法的法源条款

（一）法源条款的基本内容

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一条款被学界称为民法的“法源条款”，它明确了民事纠纷裁判依据的三重逻辑：第一，有法律规定解决方式的，应当遵循法律规定；第二，法律没有规定的，“可以”适用习惯解决路径；第三，适用习惯的，不得违背公序良俗。

“应当”与“可以”的区别：

| 适用层级 | 法条用语 | 法律含义 |
|----------|----------|----------|
| 有法律规定时 | “应当”依照法律 | 强制适用，法官无裁量空间 |
| 法律没有规定时 | “可以”适用习惯 | 赋予法官裁量权，并非“必须”适用 |

其中，“可以适用习惯”的表述，排除了直接当然适用的义务，赋予了法官在“法律没有规定的”前提下决定是否适用习惯的权利。这是法考客观题的常见设错点——习惯不是“应当”适用，而是“可以”适用。

（二）第10条中的“法律”范围

“应当依照法律”中的“法律”，是广义的法律概念，既包括法律的具体规则，又包括法律的基本原则，既包括法律本身，又包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等一系列规范性文件。如果在这些法律中找不到依据，处理民事纠纷才能适用习惯。

法考提示：“法律”的广义范围——不仅仅是全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、地方性法规等规范性文件。

（三）第10条的两处“立法留白”

从具体内容上看，第10条在三重逻辑下存在两个技术上的立法留白：第一，民事纠纷在什么情况下“不可以”适用习惯；第二，何为“不违反公序良俗”的习惯，即如果适用习惯，具体应该适用什么样的习惯。这两个留白，正是法考对习惯和法理进行考查的深层理论基础——前者涉及习惯是否具备作为裁判依据的资格，后者涉及公序良俗原则的具体适用。

二、习惯的认定——从“民间惯行”到“裁判依据”

《民法典》第10条所称的“习惯”，是指可以作为民事裁判依据的习惯。在法考中，习惯的认定主要依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称《总则编解释》）第2条。

（一）习惯的认定标准

《总则编解释》第2条第1款规定：在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

据此，判断是否构成民法法源的习惯，关键在于该习俗或做法是否具备以下核心条件：

| 认定要素 | 具体含义 | 法考关键词 |
|----------|----------|-----------|
| 长期性、恒定性 | 经过长时间的历史沉淀，为特定群体持续遵守 | 并非一时一事 |
| 普遍性（内心确信性） | 在一定地域或行业范围内，为一般人普遍知悉并遵守 | 群体性、共同认可 |
| 具体行为规则属性 | 具有能够具体引导人们行为的规则内容，而非宽泛的道德评价标准 | 可操作性 |
| 可证明性 | 主张适用习惯的一方当事人需要提供证据 | 举证责任归属 |

有学者进一步将上述条件归纳为积极条件（具备上述四项）和消极条件（不违反法律强制性规定、不违背公序良俗）。特别需要强调的是，习惯的效力在于补充法律，而非取代或违背法律。

法考陷阱：第10条中的“习惯”，不是指个人习惯或仅在特定当事人之间形成的惯例，而是指在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守的习惯法。“个人习惯”不属于第10条的“习惯”，这是客观题常见干扰项。

（二）交易习惯的特殊认定

在合同编领域，《合同编通则解释》第2条对“交易习惯”作出了专门规定：下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

交易习惯认定的两种情形：

• 第一种：当事人之间的惯常做法——即使与行业惯例不一致，只要双方之间有特定行为模式，也可以认定为交易习惯。
• 第二种：特定地域或行业的惯常做法——须交易对方在订立合同时知道或应当知道该做法。需要特别注意的是，知道或应当知道的时间节点限定在“订立合同时”，而非“合同成立后”。

（三）习惯的查明——举证责任分配

《总则编解释》第2条第2款规定：当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

由于习惯的存在及其具体内容，本质上是一个事实认定问题，因此主张适用习惯的当事人负有举证责任。当事人应根据《民事诉讼法》第67条第1款的规定提供证据。人民法院在必要时也可以依职权主动查明。

法考陷阱：习惯是由主张适用的一方举证，而非法院主动查明（“必要时”才依职权查明）。这是证据法上的重要规则，主观题中涉及习惯适用时，应首先审查举证责任的归属。

三、习惯与法理的适用顺序——从“找法”到“续造”

（一）法律适用的一般顺序

法律适用的顺序可以概括为“三步走”：法律解释 → 法内续造 → 法外续造。从释法造法的适用顺序看，法官的释法造法，是先法律解释、后法内续造、再法外续造的过程，是出“形”入“实”、出“释”入“造”、出“内”入“外”的过程。

具体到民事裁判依据的寻找，适用顺序为：法律→习惯→基本原则→法理。

适用层级图：

```
第一层级：法律（包括法律具体规则和法律基本原则）
↓ 法律没有规定时
第二层级：习惯（可以适用，但不得违背公序良俗）
↓ 习惯也无法提供依据时
第三层级：类推适用（类推适用相近法律规则）
↓
第四层级：法理/法律基本原则（参照法理进行裁判）
```

“法律没有规定”分为两种情形：一是狭义的法律条文没有规定，但可以通过法律解释（如文义解释、体系解释、目的解释等）从现有规定中推导出裁判依据——这是法律解释的范畴，不需要动用习惯；二是经过法律解释仍然无法找到裁判依据，真正属于“法律漏洞”，此时才需要适用习惯进行法内续造。

（二）习惯在法源体系中的定位

习惯是法律的“候补法源”，只有在法律没有规定的情况下才能适用。这种“候补法源”的定位意味着：习惯并非独立于法律之外的裁判依据，而是在法律留白区域的补充性规则。交易习惯在法源层面的功能又可进一步分为“补充细化型”和“法律修正型”，其中补充细化型用以具体化法律原则性规定，法律修正型则作为法定默认规则的例外进行个案修正。

（三）法理的作用——填补法律漏洞

在法律和习惯均无法提供裁判依据时，法官需要运用法理进行法律漏洞填补。法理包括：法律的基本原则、法律的一般原理、学理通说、比较法中的共通规则等。

法律漏洞补充的方法多样但殊途同归。“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充。”在漏洞填补中，可以运用类推适用、目的性限缩、目的性扩张等法律方法。例如，在公司法漏洞填补中，民法在公司法规范漏洞填补的补充性适用中应以类推适用为主。

在民商合一体例下，商法漏洞适用民法的补充规则——商法有规定的适用商法规定，商法没有规定的适用民法规定。但须注意，并非不加区分地均适用民法的一般规定，仍应考虑商法漏洞的特别法属性。

法考提示：法理作为裁判依据，在法考中通常不会要求直接援引“法理”条文，而是通过法律基本原则（如诚信原则、公平原则、公序良俗原则）来体现。法理的作用体现为“找不到法条时，运用法律原则和一般法律原理进行裁判”。

四、公序良俗审查——习惯适用的“过滤器”

（一）公序良俗审查的双重功能

《民法典》第10条明确要求，适用习惯“不得违背公序良俗”。《总则编解释》第2条进一步明确，适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

公序良俗对习惯的审查具有双重功能：第一，消极审查——在适用习惯之前，必须审查该习惯是否违反公序良俗，违反者不得适用；第二，积极塑造——公序良俗原则本身就是民事活动的基本准则，即使在未适用习惯时，也可能需要公序良俗原则作为裁判依据。

（二）公序良俗的审查标准

适用习惯不得违背公序良俗。在具体个案中，应当建构与生命权相关“个体优先社会递补”和与非生命相关“社会优先个体递补”的逻辑原则，并在案件情境、范围标准和筛查机制等三重维度上对公序良俗审视习惯的价值顺序进行恰当判定和选择。

（三）公序良俗原则作为直接裁判依据

在适用习惯之前，如果习惯本身尚未作为裁判依据被引入，仅凭公序良俗原则是否足以独立认定民事法律行为的效力？答案是肯定的。

《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”这意味着，即使没有适用任何习惯，公序良俗原则本身就可以作为独立的裁判依据，认定某一民事法律行为因违背公序良俗而无效。这是法考客观题中极易混淆的考点——适用习惯审查与独立适用公序良俗原则审查，是两种不同的法律适用路径，切勿混为一谈。

法考提示：公序良俗原则既可以作为习惯的“过滤器”，也可以作为独立的裁判依据（《民法典》第153条第2款）。客观题中常将两者混用设置干扰项。

五、民法典各编中习惯的其他体现

除第10条外，《民法典》中另有18个条文表述了交易习惯和生活习惯两类规定。其中，合同编中有14个条文明确采用了交易习惯。

主要涉及以下方面：

• 意思表示的解释（第142条）：习惯可以作为解释意思表示的依据
• 沉默的意思表示（第140条）：沉默在符合交易习惯下可以视为意思表示
• 相邻关系（第289条）：法律没有规定的，可以按照当地习惯处理相邻权纠纷
• 合同漏洞填补（第510条、第511条）：合同生效后，没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定

法考提示：习惯在合同法中的适用最为广泛——交易习惯可以作为合同解释的依据、合同漏洞的填补工具，甚至在特定情况下（当事人之间的惯常做法）可以优先于任意性规范适用。

六、法考典型真题思路与题型预测

题型一：习惯作为法源的适用条件

题干特征：题干中出现“当地有某种风俗习惯”“当事人之间一贯如此做法”等描述，要求判断该习惯能否作为裁判依据。

解题思路：

• 第一步：审查是否存在相关法律规定——有法律规定，必须适用法律，不能直接适用习惯。
• 第二步：若无法律规定，审查该习惯是否符合认定标准——是否长期、普遍、具有规则属性？是否违背公序良俗？
• 第三步：审查举证责任归属——主张适用习惯的一方是否提供了证据？

记忆口诀：法有依则循法，法无依则问习；习须长普可证，违公序良不得。

题型二：公序良俗原则与习惯的适用关系

题干特征：某个地方习惯虽然长期存在且被普遍遵守，但与公序良俗原则相冲突。

解题思路：

• 第一步：先判断该习惯是否具备认定条件。
• 第二步：即使符合认定条件，还需审查是否违背公序良俗。
• 第三步：若违背公序良俗，则该习惯不能适用，此时应依据《民法典》第153条第2款，以违背公序良俗为由认定相关民事法律行为无效。

经典案例参考：“四川泸州二奶遗赠案”（即“张学英诉蒋伦芳案”）中，被继承人立遗嘱将财产留给情人，虽符合当地某些习惯认知，但因违背公序良俗原则，法院最终认定遗嘱行为无效。这一案例是理解习惯与公序良俗原则关系的典型场景。在法考客观题中，可能以类似案情呈现，要求考生判断是否适用该习惯——即便存在某些“习惯”，只要其内容违背了公认的公序良俗，就不能作为裁判依据。

题型三：交易习惯在合同解释中的适用

题干特征：合同双方对合同中某一术语的理解存在分歧，题干提示某种行业惯例或双方此前的交易做法。

解题思路：

• 第一步：先进行文义解释——术语的通常含义是什么？
• 第二步：若存在歧义，参照交易习惯进行解释（《民法典》第142条）。
• 第三步：注意两类交易习惯的证明要求——当事人之间的惯常做法与行业惯例，其举证标准不同。

法考陷阱：交易习惯不能推翻合同的明确约定。在有明确合同约定且对含义没有争议时，不能仅因合同的交易模式不符合交易习惯而否定合同约定的效力。

题型四：法律漏洞与法理填补

题干特征：某种新型民事纠纷（如数据权属、虚拟财产、人工智能生成物等），现行法律和习惯均无明确规定。

解题思路：

• 第一步：先确认是否存在法律漏洞——经过法律解释仍无法从现有规定中推导出裁判依据。
• 第二步：审查是否存在可类推适用的相近法律规则。
• 第三步：以法律基本原则（诚信原则、公平原则等）作为法理依据，进行漏洞填补。

法考提示：法考对法理的考查往往不直接以“法理”二字出现，而是通过要求考生“根据法律基本原则”进行分析来间接体现。

七、法考主观题答题模板

（一）习惯适用分析模板

> 本案中，关于【某习惯】能否作为裁判依据的问题，根据《民法典》第10条，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
>
> 第一，法律适用顺序优先性审查。本案中，【存在/不存在】相关法律规定，适用法律优先原则，【有法律规定时优先适用法律/法律没有规定，进入习惯审查阶段】。
>
> 第二，习惯的认定。根据《总则编解释》第2条，在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为《民法典》第10条规定的习惯。本案中，【结合案情分析该习惯是否具有长期性、普遍性、规则属性】。
>
> 第三，公序良俗审查。适用习惯，不得违背公序良俗。本案中，【某习惯】【不违背/违背】公序良俗，理由是【具体分析】。
>
> 第四，举证责任。根据《总则编解释》第2条第2款，当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据。本案中，【某当事人】已提供证据证明该习惯的存在【/未提供证据，应承担举证不能的后果】。
>
> 综上，本案【可以/不可以】适用该习惯作为裁判依据。

（二）法律漏洞填补模板（法理适用）

> 本案中，关于【某争议事项】，法律和习惯均无明确规定，构成法律漏洞。根据法官不得拒绝裁判的原则，应当运用法律漏洞填补方法作出裁判。
>
> 第一，法律漏洞的认定。经过法律解释，【某事项】在现行法律中找不到直接适用的规则，也无法通过体系解释、目的解释等方法推导出裁判依据，亦不存在可适用的习惯，构成法律漏洞。
>
> 第二，法律漏洞填补方法的选择。根据《民法典》的基本原则，【可以类推适用XX规定/可以参照XX法律的一般原理】。
>
> 第三，法律基本原则作为裁判法理。根据《民法典》第【X】条【诚实信用/公平/公序良俗】原则，【具体分析】。

八、法考高频陷阱与应试技巧

陷阱1：把“个人习惯”当成第10条的“习惯”

错误：认为某个人的偏好或习惯做法属于《民法典》第10条的“习惯”。正确：第10条的“习惯”必须是在一定地域或行业范围内为一般人普遍遵守的习惯，个人习惯不能作为裁判依据。

陷阱2：混淆“应当适用法律”与“可以适用习惯”的法律效力

错误：认为有法律明文规定时，也可以用习惯代替法律进行裁判。正确：“应当依照法律”是强制性规定，有法律时习惯不得适用。第10条中“可以适用习惯”而非“应当适用习惯”，赋予了法官裁量权，并非必须适用。

陷阱3：认为违反公序良俗的习惯“不能适用”等同于“该习惯不存在”

错误：认为习惯因违背公序良俗而被排除适用，就等于该习惯根本不存在。正确：习惯是否存在的认定是事实判断问题，是否违背公序良俗是价值审查问题。习惯可能存在，但因违法公序良俗而被否定其作为裁判依据的资格。在民事法律行为效力的认定上，还可以直接依据《民法典》第153条第2款认定违背公序良俗的行为无效。

陷阱4：认为法官必须主动查明习惯

错误：认为法官在任何情况下都必须主动查明习惯。正确：习惯的查明遵循“谁主张谁举证”原则，当事人主张适用习惯的，应当提供证据；人民法院只是在“必要时”才可以依职权查明。

陷阱5：混淆交易习惯在两类认定情形中的证明标准

错误：认为两类交易习惯（特定当事人间的惯常做法与行业惯例）适用相同的证明标准。正确：特定当事人间的惯常做法只需证明双方之间存在该行为模式；行业惯例还须证明交易对方在订立合同时知道或应当知道该做法。

陷阱6：忽略法理适用的条件

错误：认为在法律没有规定时，可以直接适用“法理”而不需经过习惯审查。正确：正确的适用顺序是“法律→习惯→法理”，不能跳跃。

九、法条索引（重点背诵）

| 内容 | 法条 |
|------|------|
| 法源条款——法律→习惯→公序良俗 | 《民法典》第10条 |
| 违背公序良俗的民事法律行为无效 | 《民法典》第153条第2款 |
| 习惯的认定（长期性+普遍性+规则属性） | 《总则编解释》第2条第1款 |
| 习惯的举证责任（当事人主张适用须提供证据） | 《总则编解释》第2条第2款 |
| 交易习惯的认定 | 《合同编通则解释》第2条 |
| 沉默在符合交易习惯时视为意思表示 | 《民法典》第140条 |
| 习惯可作为意思表示解释的依据 | 《民法典》第142条 |
| 相邻关系处理可按照当地习惯 | 《民法典》第289条 |

十、考前冲刺·核心速记

| 考点 | 速记规则 |
|------|----------|
| 适用顺序 | 法律（优先）→习惯→法理 |
| 习惯适用的条件 | ①法无明文规定；②长期性+普遍性+规则属性；③不违公序良俗；④主张方举证 |
| 习惯适用性质 | “可以”适用，非“应当”适用（法官裁量） |
| 习惯认定的范围 | 地域+行业范围内的普遍做法，排除个人习惯 |
| 举证责任 | 主张适用者举证，法院必要时主动查明 |
| 公序良俗审查 | 双重功能——①审查习惯能否适用；②独立认定法律行为无效 |
| 交易习惯特殊规则 | 不能推翻合同明确约定；行业惯例须在订立合同时对方知晓 |
| 法理填补 | 习惯也无法解决时，以法律基本原则进行漏洞填补 |

> 习惯与法理作为裁判依据的适用，核心在于把握“法律→习惯→法理”的递进适用顺序，以及习惯从“民间惯行”升级为“裁判依据”所须满足的认定标准和公序良俗门槛。习惯的效力在于补充法律，而非取代或违背法律。建议结合近5年真题中的习惯适用类题目反复训练，重点练习“习惯认定的长期性与普遍性判断”“公序良俗审查与《民法典》第153条的衔接适用”“交易习惯在合同解释中的优先顺序”三类高频题型，同时关注《总则编解释》和《合同编通则解释》中对习惯适用规则的最新细化规定。